Publié par L’équipe Fonda le 24 juillet 2012

Les services sociaux d’intérêt général

Echanges autour de Laurent Ghekière le 9 décembre 2008

paru dans La tribune fonda n° 193 - octobre 2008

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Synthèse rédigée par Henry Noguès

Vous trouverez ci-dessous une synthèse des échanges du petit déjeuner organisé par la Fonda et la Maison de l’Europe de Paris avec le soutien de la Caisse des Dépôts, inititulé « Les services sociaux d’intérêt général (Ssig) », qui s’est déroulé, le 9 décembre 2008, autour de Laurent Ghekière.
Pierre Vanlerenbergue, président de la Fonda, présente Laurent Ghékière de l’Union sociale de l’habitat qui a eu une part active dans les discussions portées à Bruxelles sur ce dossier par les mouvements sociaux et qui accepté de faire cette conférence. Le rapport du Ces suggérait de profiter de la présidence française pour faire avancer le dossier et tenir compte des particularités de notre pays. Le traité de Lisbonne, qui n’est pas encore ratifié, a adjoint au traité la charte des droits fondamentaux, proclamée deux fois par le Parlement européen et par le Conseil. Un article 36 garantit l’accès aux services sociaux d’intérêt général qui a été salué par tous en Europe. Bien entendu, c’est un progrès mais il reste du chemin à faire.

Autour de la question de la régulation des services sociaux en France dans un contexte européen, Laurent Ghekière voient deux grands enjeux pour les acteurs associatifs :
►du point de vue des autorités européennes, la régulation des opérateurs par diverses procédures d’agrément, d’autorisation, etc. est considérée comme une entrave à la liberté d’établissement et de prestations de services. Le premier enjeu est donc de pouvoir, au nom de l’intérêt général et des missions confiées à ces prestataires, justifier l’intérêt ou la nécessité de ces régimes d’autorisation. C’est le volet du marché intérieur ;
►le deuxième enjeu est celui du financement. Sans financement public, les services sociaux n’existent pas ou ne sont pas accessibles à ceux qui en ont besoin. Cela renvoie à un autre élément du traité relatif à la concurrence où, par définition, toute aide publique est interdite par le traité. Tout financement d’un service social en France par une aide publique est interdit, sauf si l’aide est justifié, notamment au regard de l’accomplissement d’une mission de service public ou d’une mission d’intérêt général.
L’enjeu est donc de savoir si les services sociaux sont des services ordinaires devant en conséquence suivre les règles du traité (ni entrave à la liberté d’établissement, ni distorsion de concurrence par des aides) ou au contraire, si, au regard des missions d’intérêt général qu’ils assurent ou pour lesquels ils sont mandatés par les autorités publiques, ils doivent pouvoir bénéficier de dérogations, tant du point de vue des règles du marché intérieur (autorisation, agrément ou conventionnement) que du point du vue des financements (aides publiques de collectivités nationales ou locales).
Pour bénéficier de telles dérogations au regard des missions d’intérêt général assurées, le droit communautaire est très pointilleux en termes de transparence sur l’énoncé des missions et sur les modes de leur dévolution par les autorités publiques à des prestataires associatifs ou non. Se trouve donc clairement posée la question de la compatibilité des modes de contractualisation et de financement du monde associatif en France, au regard des exigences du droit de la concurrence et du marché intérieur.

Les voies de la régulation des services sociaux et la législation européenne

Par exemple, un des éléments fondamentaux pour qu’une activité soit reconnue d’intérêt général, c’est le mandatement de l’opérateur. Il faut que celui qui est chargé d’une mission d’intérêt général soit clairement mandaté par une autorité publique quel que soit son niveau. Un opérateur sans mandat ne peut prétendre au bénéfice des dérogations, aux règles de la concurrence et du marché intérieur.
La Cour de justice européenne est très claire sur le mandatement. C’est une obligation de fournir le service ce qui interdit tout refus de satisfaire un utilisateur éligible au service d’intérêt général. Cette obligation de prester pose aujourd’hui le problème des instruments de contractualisation entre le monde associatif et les autorités publiques parce que l’outil traditionnel est la convention de subvention. Or, la définition donnée par le Conseil d’état (elle doit être à l’initiative de l’opérateur associatif et ne faire l’objet d’aucune contrepartie) l’oppose fondamentalement à la définition européenne d’une aide publique pour la réalisation d’un service d’intérêt général qui implique la compensation des coûts engagés. On a là une première contradiction entre la notion de subvention à la française et l’exigence communautaire où une aide n’est légale qu’à la condition qu’elle ne fasse que compenser les coûts du service public assuré.
Deuxième élément, le marché public. On voit de plus en plus de collectivités locales passer de la convention de subvention au marché public dans l’organisation des services sociaux (par exemple, pour l’accompagnement des allocataires du Rmi, la formation professionnelle, etc.). Cette fois, le droit communautaire est beaucoup plus souple que le code des marchés publics français. En effet, dès lors que le marché public ne permet pas d’accomplir de façon satisfaisante la mission d’intérêt général, le droit communautaire offre la possibilité d’accorder des droits spéciaux, des droits exclusifs, à des opérateurs, sans passer par un marché public.
L’enjeu pour le monde associatif par rapport aux services sociaux réside dans un positionnement relatif à une frontière complexe entre ce qui relève de la notion de service d’intérêt général à caractère social mais qui suppose un mandatement clair, des obligations de service public réelles et une subvention compensant seulement ces obligations et ce qui relève pleinement du marché et des règles du traité et de la concurrence qui permet alors de rester dans une logique d’autonomie par rapport à la puissance publique.
En réalité, dans le droit communautaire entre le marché avec ses règles et la concurrence et de l’autre, le service public avec ses contraintes, il n’existe pas de tiers secteur. Soit on se situe dans le marché et il faut appliquer pleinement les règles du marché, soit on relève d’un service d’intérêt général et il est possible de déroger à toutes les règles du marché, dès lors que c’est nécessaire à l’accomplissement d’une mission d’intérêt général. C’est l’enjeu fondamental du positionnement des acteurs associatifs. Historiquement, il ne relève pas d’un mandatement mais plutôt d’une initiative revendiquée, prise en compte à un moment donné par l’état. On n’est pas à l’origine dans une délégation de service public.
Les débats au niveau communautaire portent aujourd’hui sur ce que l’on fait de ce tiers-secteur. Est-ce qu’on le fait basculer dans la sphère des services publics ? Mais alor, on remet en cause le droit d’initiative associatif en le maintenant dans la cadre d’une logique de contractualisation et de mandatement. Ou au contraire, est-ce que l’on doit considérer qu’il ne relève pas d’une logique de mandatement puisqu’il n’y a pas l’exigence de l’obligation de service public et le faire basculer dans la concurrence pure en supprimant les régimes d’autorisation, les agréments et les conventionnements et surtout les financements publics a priori incompatibles avec le traité ? Tels sont vraiment les enjeux généraux.

Derrière les services publics, l’intérêt général

En fait, en droit communautaire, la conception des services publics est beaucoup plus large qu’en France où elle se limite aux services publics de réseaux des grands monopoles nationaux : Edf, Sncf, voire les services publics locaux comme l’eau et les déchets. Au niveau communautaire, l’approche conceptuelle est beaucoup plus large parce qu’il a fallu intégrer des conceptions nationales des services publics très différentes d’un pays à l’autre (par exemple, entre l’Allemagne et la France).
On a deux catégories très claires : celles qui relèvent du traité qui sont les services d’intérêt économique général (Sieg). Ce sont tous les services publics qui sont exercés dans un marché donné avec des prestataires en concurrence les uns avec les autres et, en tant qu’entreprise, les associations sont considérées comme étant en concurrence les unes avec les autres. De l’autre, les services non économiques qui ne relèvent pas des règles du traité mais seulement de la compétence de l’état dans lesquels il n’y a pas de marché et où joue un principe de gratuité du service.
La notion d’économique et de non économique a été définie par la Cour de justice européenne en distinguant deux groupes : tout d’abord, les fonctions régaliennes de la puissance publique (défense, police, justice, etc.) et ensuite, une seconde catégorie plus compliquée : les fonctions exclusivement sociales. Toutefois, la Cour en a donné une définition très restrictive, limitée aux régimes obligatoires de protection sociale (mais pas les complémentaires), aux régimes obligatoires d’éducation (mais pas secondaire ou universitaire) et aux systèmes publics de santé, comme ils peuvent exister dans les pays anglo-saxons. De l’autre côté, on a les activités économiques qui sont définies à partir de trois critères :
►il existe un marché, un lieu de rencontre, de confrontation de l’offre et de la demande ;
►il y a plusieurs prestataires ;
►le service fait l’objet d’une rémunération ou d’une contrepartie économique et la Cour allant jusqu’à dire que le principe du tiers payant par l’état était économique, parce qu’il y avait bien dans ce cas une contrepartie économique.

Pour ces services économiques d’intérêt général, les règles du traité et les règles de concurrence du marché intérieur s’appliquent mais avec une réserve importante : la clause d’accomplissement des missions d’intérêt général. Dès que la démonstration est faite qu’en appliquant les règles du traité, il ne devient plus possible d’accomplir de manière satisfaisante les missions d’intérêt général, le juge peut accepter la dérogation aux règles du traité. C’est donc une application des règles conditionnée par le bon accomplissement de ces missions. Tel est l’enjeu principal du dossier des services d’intérêt général.

Les services sociaux au service de l’intérêt général

La définition des services d’intérêt général est très large et une nouvelle communication de la Commission a suggéré qu’il n’y avait pas de raison que les services sociaux n’en fassent pas partie. En effet, ils appartiennent à cette catégorie, dès lors qu’il y a des obligations de service public et qu’ils couvrent :
► la mise en œuvre des droits fondamentaux ;
► la couverture des risques sociaux, tous les régimes de protection sociale ;
► la satisfaction des besoins sociaux de base.

Dès lors que les missions impliquées consistent à satisfaire l’un au moins des trois objectifs d’intérêt général cités par la Commission, le caractère d’intérêt général est reconnu. Bien entendu, il faut aussi que le formalisme du droit communautaire soit mis en œuvre dans l’état membre.
Si l’on exclut les fonctions régaliennes et les fonctions exclusivement sociales, tout le reste est économique, notamment les services aux personnes, la protection sociale complémentaire, les mutuelles, le logement social, les hôpitaux, les soins de santé, la formation professionnelle, l’insertion, l’hébergement, l’accès à l’emploi, la recherche d’emploi, etc. Ces services sont organisés, dans une situation de marché où il y a confrontation entre une offre et une demande avec plusieurs opérateurs qui délivrent ces services au niveau des territoires et cela dans une logique de rémunération, même si un tiers payant peut intervenir.
Des arrêts de la Cour ont clarifié la zone grise entre économique et non économique en affirmant l’absence d’antagonisme entre finalité sociale et activité économique, en identifiant les opérateurs comme des entreprises et en considérant que la concurrence devait s’appliquer. C’est là qu’il y a un véritable intérêt à se positionner dans le cadre de la notion d’intérêt général. L’article 86-2 qui a été défini en 1957 et n’a jamais fait l’objet d’aucune modification est un article d’arbitrage entre les conceptions allemande et française de l’intérêt général. Il recherche un équilibre entre deux logiques : la logique du marché où il faut respecter les grandes libertés fondamentales du traité et les règles de concurrence et la logique de l’intérêt général, où il faut en quelque sorte sanctuariser l’accomplissement des missions d’intérêt général. Un article du traité dit explicitement que les missions d’intérêt général priment sur les autres règles. En même temps, il y a un bémol car il ne faut pas que cela soit contraire à l’intérêt de la communauté ni que l’impact soit trop fort sur le développement des échanges entre les états membres. On a déjà là un contrepoids. Pour autant, d’autres articles affirment que les services d’intérêt général sont des valeurs communes de l’Union européenne. Or, l’article 16, introduit à Amsterdam, fonde ces valeurs communes sur le développement de la cohésion sociale et territoriale dans l’Union européenne. La charte des droits fondamentaux le reprend également. De plus, l’intérêt de la Communauté (cf. l’article 2 du traité) comprend également le souci de renforcer la cohésion sociale et territoriale. Donc, par essence, les services d’intérêt général relèvent de l’intérêt communautaire dans la mesure où ils permettent la promotion de la cohésion sociale et territoriale.
Le formalisme établi par la Cour de justice concerne toute entreprise chargée de la gestion de services d’intérêt général. Il s’applique donc aux associations, dès lors qu’elles sont chargées de la gestion de l’intérêt général. Chargées, donc mandatées par la seule puissance légitime pouvant le faire : l’état ou, plus exactement, la puissance publique selon le niveau territorial des compétences engagées. En l’absence d’un tel mandat pour la gestion d’un service d’intérêt général, cet article ne s’applique pas. C’est le cas aujourd’hui de l’essentiel du monde associatif en France. En conséquence, les règles de concurrence du marché intérieur doivent s’appliquer.
L’article 36 reconnaît l’impérieuse nécessité de l’accès aux services économiques d’intérêt général, également pour promouvoir la cohésion sociale et territoriale. Les acteurs associatifs ont essayé de changer l’article 86-2 dans le cadre du traité constitutionnel et du traité de Lisbonne en avançant qu’il n’y avait pas que « chargés de », mais qu’il y avait aussi des opérateurs qui, par nature, étaient susceptibles d’incarner une mission d’intérêt général en la développant de leur propre initiative. Mais ils ne sont pas parvenus à le faire entrer dans le droit communautaire. C’est pourquoi, en l’état du traité, il faut faire avec et trouver en droit français un espace de mandatement des opérateurs associatifs par rapport aux services sociaux qu’ils développent.

À condition de développer un espace de mandatement

Le traité de Lisbonne a ajouté un nouvel article important qui donne le pouvoir au Conseil et au Parlement européen de légiférer pour établir les principes et les conditions d’un bon accomplissement des missions d’intérêt général. Auparavant, le traité ne donnait pas cette compétence ni au Conseil ni au Parlement, mais uniquement à la Commission européenne en tant qu’autorité de concurrence. Cela traduit une véritable appropriation politique de la mise œuvre des services d’intérêt général par les co-législateurs que sont le Conseil (les 27 états membres) et le Parlement européen.
Un protocole sur les Sig va plus loin que l’article 16 en renvoyant à la notion de pouvoir discrétionnaire des états membres le soin de définir le périmètre des services d’intérêt général (Sig). Chaque état, chaque commune, chaque département, chaque région peut donc définir tel service social comme un service d’intérêt général sur son territoire, lui attribuer une mission et des obligations particulières et mandater tel et tel opérateur pour le mettre en œuvre. Ce protocole renvoie également à des besoins et à des préférences collectives construites au niveau local avec les utilisateurs, c’est-à-dire avec les citoyens. La légitimité est donc donnée au niveau local pour identifier les besoins des citoyens et y répondre au plus près possible. C’est la montée en puissance de la conception allemande du service public contre la conception française qui était plutôt un instrument d’uniformisation et de construction de l’unité nationale. En repartant des besoins des citoyens sur des territoires de vie, là où ils s’expriment, des différences peuvent apparaître d’un territoire à l’autre. Cela ouvre un champ complètement nouveau aux collectivités territoriales qui ont toujours été considérées en France jusqu’à la décentralisation comme de simples exécutants devant mettre en œuvre des services publics définis forcément au niveau national. Cela ouvre la voie au développement de services sociaux d’intérêt général définis localement.
Les droits fondamentaux sont intégrés dans le traité, les articles 86-2 et 86-3 ne sont pas modifiés et on a toujours cette possibilité d’harmoniser les différentes réglementations pour mettre en œuvre le marché intérieur mais pour l’instant, il n’y a pas de projets de libéralisation des services sociaux en tant que tels. La directive Bolkenstein, la fameuse directive « services », visait justement à supprimer les régimes d’autorisation. C’est le premier enjeu évoqué : celui de l’encadrement des opérateurs par agrément, conventionnement ou autorisation. La directive Bolkenstein voulait les supprimer purement et simplement en en faisant des modes de régulation interdits explicitement par le droit communautaire. Certes, il y a des secteurs où ces régimes d’autorisation sont clairement des entraves pour éviter l’arrivée de prestataires étrangers sur un territoire. Mais, dans les services sociaux, quand on regarde les fondements de ces régimes d’autorisation, ils sont liés soit au fait que des fonds publics y sont injectés et qu’il faut donc vérifier la capacité de l’opérateur à les mettre en œuvre de façon correcte soit au fait qu’ils concernent des personnes vulnérables et qu’il faut donc protéger en agréant le prestataire pour éviter qu’il n’exploite l’avantage de cette assymétrie entre prestataire et demandeur. Le travail de lobbying mené auprès du Parlement européen a permis que les services sociaux soient exclus du champ d’application de la directive « services ».
Pour les services sociaux, il sera possible de continuer à accorder des agréments, des régimes d’autorisation. Le problème c’est que la formulation du Parlement est très restrictive, en raison du compromis délicat établi entre les différents groupes politiques. La liste des services retenus comprend en effet le logement social, l’aide à l’enfance, l’aide aux familles et aux personnes « se trouvant de manière temporaire ou permanente dans une situation de besoin ». Derrière cette formulation typiquement européenne, il est possible de mettre beaucoup de choses et de renvoyer à des préférences collectives particulières.
En outre, le Parlement et le Conseil ont ajouté une clause : il faut que ces services soient prestés par l’état ou par ses services (c’est-à-dire toute autorité publique, commune, département, région) par des prestataires mandatés par eux ou des associations caritatives reconnues comme telles par l’état. Pour sortir les services sociaux de la directive « services », il faut donc non seulement couvrir les trois types de services concernés mais également, quand il s’agit de prestataires extérieurs à la puissance publique, non caritatifs, il faut être mandaté par elle.
Il y a un débat aujourd’hui en France pour savoir comment on va transposer ce texte en droit français parce qu’il y a très peu de prestataire spécifiquement mandatés au sens communautaire et beaucoup de prestataires autorisés ou agréé, mais très peu sont mandatés au sens de l’obligation de faire. Pour les exclure de la directive, il faudra donc faire au préalable un mandatement pour que cela soit conforme.

Le droit applicable aux services sociaux d’intérêt général

Quel est le droit applicable aux services sociaux d’intérêt général ? Dans la définition du périmètre, c’est le pouvoir discrétionnaire de toute autorité publique avec simplement une capacité pour la Commission européenne de contrôler ce que l’on appelle « l’erreur manifeste » pour vérifier qu’il n’y a pas d’abus dans l’usage de la notion d’intérêt général puisqu’elle ouvre la voie à une dérogation au traité.
Au niveau de l’organisation, il y a une totale liberté de mise en œuvre pour l’autorité publique. Elle peut le faire en régie directe avec ses propres services ; en opérateur in-house, avec un service extérieur à ses propres entités (Sem ou association municipale) qu’elle contrôle à 100 %. On peut aussi avoir un mandatement ouvert, c’est-à-dire que l’on procède à des marchés publics ou à des concessions, c’est ce qui se développe en France. Marché public : c’est quand il y a achat d’une prestation à un prix donné ; une concession, c’est quand on délègue une compétence à un opérateur et qu’il assume le risque d’exploitation. Là il n’y a pas d’achat d’une prestation et éventuellement il vend une partie de ces services pour assurer des rentrées financières. Il peut également y avoir, et cela c’est le plus intéressant pour le secteur associatif, des mandatements directs où l’on ne passe ni par le marché public, ni par la concession, mais où l’on octroie à un opérateur ou à plusieurs opérateurs un droit spécial ou exclusif pour mettre en œuvre le service sur un territoire donné. Deux exemples de tels droits créés en France à partir du 1er janvier 2009 : « Pôle emploi » est un droit exclusif (monopole du placement de chômeurs) ; la Banque postale se voit attribuer dans le cadre de la réforme du livret A un droit exclusif de commercialisation d’un livret un peu particulier qui va être limité aux personnes très défavorisées exclues du monde bancaire. C’est le service social d’intérêt général d’accessibilité bancaire.
Des droits spéciaux, ce sont des agréments préalables. Par exemple, dans le secteur du logement social, on n’a pas de marchés publics entre les autorités locales et les organismes Hlm, ils sont agréés par l’état (au nombre de 800) : ils sont détenteurs de droits spéciaux avec la mission de mettre en œuvre la mission d’intérêt général du logement social qui a été définie par l’état. On a donc toute une série de modes de contractualisation qui vont au-delà des marchés publics et qui permettent d’octroyer ces droits spéciaux. Alors, il faut les justifier par rapport à l’accomplissement de la mission d’intérêt général. Le financement est très simple, à partir du moment où c’est une aide d’état ou d’une autorité publique qui est reçue ; l’aide est conforme avec le traité lorsqu’elle ne fait que compenser le coût de mise en œuvre du service public. Si les coûts sont dépassés, ils doivent être remboursés à l’autorité publique.
Le mode opératoire est le point où le bât blesse, en France : il faut qu’il y ait un acte officiel de mandatement des entreprises concernées par l’autorité publique pour le territoire sur lequel elles interviennent. Il est possible que soient établis par cette autorité des droits exclusifs ou spéciaux. Est-ce que le département n’a confié qu’à une association l’accompagnement des rmistes sur le département (droit exclusif) ? Ou est-ce qu’il a agréé 3 ou 4 opérateurs (droit spécial) ? Quelle est la nature des obligations de service public ? Par exemple, vous devez accueillir tous les Rmistes qui se présentent à vous, à tel prix, avec telle qualité de service, pour faire telle chose en termes de nature de prestations, pendant telle ou telle durée. à partir du moment où il y a des aides publiques, elles doivent être calculées par rapport au contrôle effectif de juste compensation.
C’est ce problème du mandatement qui est posé aujourd’hui en France. Pour l’énergie, les transports, la gestion des eaux et les déchets, on retrouve l’architecture du service public classique, mais dans les services sociaux on est conduit à innover.
On adapte l’organisation des services sociaux en France, en appliquant cette méthode et donc en pouvant effectivement s’extraire du traité en termes de contrôle des aides d’état et en continuant à accorder des agréments et des autorisations. Ou alors on renonce à appliquer ces modalités et on fait basculer tous les services sociaux dans les règles de concurrence pures et dures (marchés publics comme on le voit de plus en plus sous la pression des Tpg) et avec des subventions qui sont très limitées, très focalisées sur certains publics et certains territoires et qui peuvent trouver une justification au niveau communautaire, dès lors qu’elles sont temporaires et limitées en termes d’intensité d’aide. On n’est plus sur des financements à 100 % des coûts, mais sur des financements à 10-15 % maximum des coûts ou sur un an maximum, pour tel public ; on est dans la dérogation pure et conjoncturelle. Alors que dans le champ de l’intérêt général, on est dans la dérogation structurelle en termes de permanence de dispositif de régulation et de financement.

L’urgence de l’intervention de la puissance publique
On en arrive à l’actualité française avec deux échéances particulièrement importantes :
►l’année prochaine, il faudra transposer la directive « services » en droit français et donc faire le tri entre les services sociaux qui seront dedans et pour lesquels il sera interdit d’avoir des régimes d’agrément ou de conventionnement et les services sociaux qui resteront en dehors, à condition qu’ils soient mandaté, et qui pourront continuer à user de mécanismes d’agrément, de conventionnement. Une mission particulière a été confiée à Michel Thierry sur cette question par le Premier ministre. Il doit rendre son rapport dans les prochains jours. Il a fait un état des lieux au plan national pour savoir s’il y avait mandatement ou pas. Pour certains, il y a des mandatements ; pour d’autres, il y a des faisceaux de mandatement qui demandent à être clarifiés ; pour d’autres enfin, il n’y a pas de mandatement du tout. On aura donc, et c’est une première à l’Assemblée nationale et au Sénat, un débat sur la base d’un projet de loi du gouvernement qui va établir cette frontière entre les prestataires de services sociaux mandatés et les autres. Cette frontière aura des conséquences très importantes parce que tout ce qui sera mandaté sera présumé d’intérêt général et tout ce qui ne sera pas mandaté sera présumé d’intérêt purement concurrentiel et commercial. Au-delà de la solidité juridique de cette loi, il y a un choix de frontières qui va être lourd de conséquences, en termes de financement et d’organisation des services sociaux pour l’avenir ;
►le deuxième rendez-vous important est encore plus immédiat. La France doit faire un rapport à la Commission européenne d’ici le 19 décembre 2008 sur toutes les aides publiques qu’elle accorde aux services d’intérêt général. En juillet de cette année, la Direction générale des collectivités locales a envoyé une note à tous les préfets de région leur demandant de recenser commune par commune, département par département, toutes les formes d’aides d’état sous la forme de compensation de service public. On peut craindre que des erreurs d’interprétation, liées à la notion d’intérêt général au sens communautaire, conduisent à des omissions. Le rapport français risque d’évacuer complètement toute la sphère des services sociaux d’intérêt général en laissant entendre qu’il s’agit d’autre chose. Mais si ce n’est pas du ressort de l’intérêt général, c’est le marché pur et simple qui s’impose !

Ce ne sont plus des débats théoriques communautaires. On est dans la phase où il faut faire des choix de nature essentiellement politique pour savoir dans quelle case on va mettre ces services sociaux. Pour l’instant, l’approche de l’état consiste à dire que c’est très compliqué, qu’on ne fonctionne pas comme cela en France. Ce n’est pas une volonté de les mettre ou pas ; on ne peut pas faire. On tergiverse pour définir cette frontière dans les services sociaux. Pourtant, il va bien falloir le faire, car la France n’est pas en capacité d’imposer sa propre vision des services sociaux au niveau des 27 états membres. Le dilemme est clair : ou on applique ou on tombe dans le concurrentiel pur.
Concrètement, si l’on résume l’exigence communautaire, elle paraît complexe et éloignée des pratiques françaises, mais elle l’est moins qu’il n’y paraît à première vue.
1. Sur les fondements de l’intérêt général, on s’y retrouve complètement. Qui pourrait les contester ? Droits fondamentaux, protection sociale, solidarité, cohésion sociale et territoriale. Des secteurs clairement identifiés relevant des besoins sociaux de base et dans lesquels il y a une forte intervention de l’Etat parce qu’il faut réguler par rapport aux besoins sociaux.
2. En même temps, on a deux catégories de principes à appliquer : d’un côté, les principes généraux du traité qui sont des principes de bonne politique publique : transparence, proportionnalité d’une mesure par rapport à l’objectif, égalité de traitement dans un marché ouvert, nécessité de la mesure et non-discrimination par la nationalité, puisque l’on est dans une union à 27 états membres ; d’un autre côté, des principes communs qui ont été définis à propos des services d’intérêt général définis dans le traité de Lisbonne à travers le protocole : accès universel aux services sociaux, continuité des services sociaux, qualité, accessibilité financière et protection des utilisateurs.

Force est de reconnaître que ce cadre est déjà appliqué dans nos services et que l’on s’y retrouve pleinement dans les fondamentaux et que l’on est simplement bloqué par une problématique de mise en œuvre légale. Effectivement, pour pouvoir enclencher l’article 86-2 et se mettre sous sa protection, dans l’accomplissement des missions d’intérêt général, il faut la qualification de service économique d’intérêt général par toute autorité publique qui est compétente en la matière.
Que doit faire cette autorité publique ? Elle doit d’abord dans un acte de mandatement, qui est un acte officiel de puissance publique opposable au tiers, définir dans tel service social le contenu de la mission d’intérêt général. Dans le logement social, on a fait ce travail dans le cadre de la loi Solidarité et renouvellement urbain, en 2000, qui a clarifié dans le droit national ce qu’était la mission du logement social, en référence au droit au logement, aux populations à revenu modeste, à la mixité des villes et des quartiers et à la diversité urbaine. Il faut ensuite que cette mission d’intérêt général se traduise dans des obligations particulières de service public. Par exemple, dans le logement social, on a des loyers fixés par l’état dans un souci d’accessibilité financière ; on n’attribue pas les logements à qui l’on veut ; il y a des commissions d’attribution, des critères, des priorités et surtout, il y a une continuité du service, ce que l’on appelle le droit au maintien dans les lieux. Tant que vous payez votre loyer, vous pouvez rester à vie dans votre logement social. Personne ne peut vous en déloger, même quand vous dépassez les plafonds de revenu prévus à l’entrée. On a bien trois obligations de service public qui sont imposées aux organismes Hlm et pas aux bailleurs privés. Troisième élément enfin, les entreprises à qui cette mission d’intérêt général est confiée sont mandatées (800 organismes et 200 Sem immobilières environ pour le logement social). Les utilisateurs sont tous les ménages français éligibles au logement social. évidemment, il y en a beaucoup plus que de logements disponibles, mais on doit tous les accueillir, prendre en compte leur demande, même si les listes d’attente sont parfois très longues dans les grandes villes. On ne peut pas refuser quelqu’un qui répondrait aux critères. La loi Sru, à notre demande, a dit que le logement social était un service d’intérêt général en droit français. Là, le cadre légal existe, car on est dans un secteur relativement structuré au niveau national qui engloutit beaucoup de fonds publics et donc qui a besoin d’une telle régulation. Quand on passe sur les services sociaux gérés localement, c’est beaucoup plus compliqué. On ne va pas faire une loi sur chaque service social. En fait, ce travail que le mouvement Hlm a fait avec le législateur, il y a huit ans, il faut le faire maintenant avec les autorités publiques organisatrices des services sociaux localement. La région pour la formation professionnelle, le département pour l’action sociale et les communes dans l’accompagnement des actions du département, les Ccas, etc.

Le rôle désormais essentiel des collectivités territoriales

C’est un peu la difficulté. Ce sont ces autorités publiques territoriales qui doivent s’approprier ce cadre juridique européen et mandater clairement les opérateurs qui jusqu’à présent ne l’étaient pas ou qui étaient même à l’origine des actions. On prend l’existant et, à un moment donné, on lui reconnaît une mission d’intérêt général, des obligations contraintes, mais qui sont déjà assumées depuis longtemps de façon volontaire. C’est une forme de régularisation. C’est une forme de reconnaissance officielle d’intérêt général. Cet acte de mandatement est purement formel et il peut ne pas changer vraiment le quotidien ; cela dépend de la qualité de la relation entre les acteurs.
Sur les problématiques d’aide d’état par rapport aux Sig. Pour être très simple, il y a un arrêt de la Cour de justice européenne qui a dit : une aide publique accordée à un Sig peut ne pas être une aide d’état. Là, on sort complétement du contrôle. Il existe effectivement trois possibilités.
Premier cas : l’aide à un Sig n’est pas une aide d’Etat. Elle ne relève pas du traité, parce que le montant est trop faible, moins de 200 000 € sur trois ans. C’est trop petit pour avoir un impact sur les échanges européens. Même si elle est supérieure, il est possible de respecter l’arrêt Altmarck qui dit qu’il ne s’agit pas d’une aide d’état si les quatre critères suivants sont satisfaits :
– être mandaté avec des obligations de service public ;
– les paramètres de calcul de l’aide doivent être définis ex ante et être transparents ;
– être respectueux de l’exigence de juste compensation ;
– être octroyés soit par marché public ou en référence à une entreprise moyenne bien gérée.
Cette dernière possibilité montre bien que l’appel d’offre n’est pas obligatoire en droit communautaire. Le marché public, contrairement à ce que dit Bercy, n’est pas nécessairement obligatoire au regard du droit communautaire.
Deuxième cas : c’est une aide d’état, mais elle est compatible. C’est la décision prise en novembre 2005 que l’on appelle le « paquet Monti-Krœs » qui considère que l’aide est compatible et n’a pas à être notifiée à Bruxelles à condition qu’il y ait un acte de mandatement et qu’il y ait un contrôle de compensation.
Troisième cas : c’est une aide d’état, mais elle n’est pas compatible. Elle doit alors être notifiée à Bruxelles. Si elle n’est pas notifiée, elle doit être remboursée à l’autorité publique et Bruxelles décide si elle compatible ou non, au cas par cas.

Il faut savoir qu’aujourd’hui par rapport aux aides publiques accordées en France aux services sociaux, on n’est ni dans l’arrêt Altmarck, ni dans le « paquet Monti-Kroes », on est dans l’illégalité la plus totale. Ces aides ne sont pas notifiées à Bruxelles. Il suffirait qu’il y ait simplement un contentieux auprès d’un juge national pour obliger au remboursement de toutes les subventions. C’est vrai aussi pour le logement social, puisqu’on n’a pas de contrôle de juste compensation. On est dans des situations juridiquement très limite. Ce n’est pas la France qui serait condamnée, mais l’opérateur qui serait sanctionnable… Il y a eu des cas d’école d’aide à des entreprises ou à des festivals culturels où les associations porteuses ont dû rembourser l’aide.
C’est la raison pour laquelle nous avons créé une sorte de collectif qui rassemble toutes les grandes fédérations travaillant dans les services sociaux. On a travaillé avec Le Courrier des maires en direction des collectivités locales pour leur dire : « Finalement, c’est à vous de faire le boulot puisque l’état ne le fait pas et de prendre en main le mandatement des services sociaux ! » et on a travaillé avec la Commission européenne pour établir un acte de mandatement type qui reprend toutes les exigences communautaires. Ensuite, il peut être appliqué en fonction de la nature du service, des opérateurs et du territoire concerné. Une ville l’a fait immédiatement, c’est la ville de Bègles. Elle a qualifié de service d’intérêt général, l’activité de l’association qui porte son programme local d’insertion par l’emploi.
De façon plus coordonnée, toutes les régions françaises vont prochainement qualifier la formation professionnelle continue de service d’intérêt général en référence au mode de mandatement type mis au point avec la Commission européenne.

Le guide des Ssig

L’état voit cela d’un très mauvais œil, parce qu’il n’a pas la main là-dessus. Mais on ne peut pas réformer toutes les lois d’organisation nationale qui régissent les services sociaux, d’autant que l’on est dans des mécanismes de délégation de compétences claire de l’état aux départements ou aux régions. C’est donc bien aux collectivités territoriales de base de mandater les opérateurs présents sur leur territoire chargés des services sociaux et de prendre l’initiative.
Cet acte de mandatement peut être trouvé sur Internet. Ce n’est pas délirant par rapport au droit français. On est bien dans un acte de transparence par rapport à l’existant qu’il faut conjuguer avec le respect du formalisme communautaire parce que l’on se situe dans un régime de dérogation par rapport au traité. Le seul problème aujourd’hui, c’est que l’outil de la convention de subvention n’est pas du tout adapté par nature à ce mandatement. On s’aperçoit que, dès lors que l’on quitte la convention de subvention, le réflexe des pouvoirs publics, c’est le marché public. Ils n’ont pas encore la culture de développer des droits spéciaux, des droits exclusifs sur les territoires pour les missions d’intérêt général de leur domaine de compétence. L’alternative à la convention de subvention, c’est trop mécaniquement le marché public. On n’a pas de troisième instrument en France et, à chaque fois que les régions veulent introduire des droits spéciaux, elles ont le préfet, le Tpg, Bercy « sur le dos » parce qu’en France la référence reste le code des marchés publics.
On a un vrai problème d’adaptation du code des marchés publics à la mise en œuvre de ce mandatement, afin de substituer la procédure de juste compensation pour un service d’intérêt général à l’outil traditionnel de la convention de subvention qui n’est plus adapté au droit communautaire aujourd’hui.
H.N.

Documents joints à cet article
les SSIG - L. Ghekière - PDF - 2.9 Mo

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